代建制专题研究|工程代建项目代建方是否需要资质？
2020-05-04 12:27
作 者：向淑娴 肖 堰 总包之声创作人
来 源：总包之声（ID：VoiceOfEPC）
上期文章《代建制专题研究| 工程代建项目是否必须招投标？》是代建专题研究第二部分第一篇。
本期文章是代建制专题研究第二部分的第二篇，主要研究问题为：工程代建项目代建方是否需要资质？
案件信息：上诉人陕西省科学院与上诉人陕西惠通实业有限责任公司委托代建合同纠纷民事二审判决书，案号为（2017）陕民终7号
1 案情回顾
2009年6月9日，省科学院（又名中国科学院西安分院）作为委托方，惠通公司作为代建方，双方签订《委托协议书》，约定省科学院委托惠通公司代建职工住宅楼，委托内容为项目报建，勘察设计、建设住宅若干套及相关配套设施建设工程管理，水电增容，天然气入户，电视、电话开通等后续手续。
合同履行过程中双方发生争议，二审诉至陕西省高级人民法院。
诉讼过程中，委托方认为：
惠通公司作为代建方不具备工程勘察、设计、施工的任何一项资质，采取隐瞒真相的方式，用房地产开发资质冒充工程建设资质，不具有建设省科学院职工住宅楼的专业能力，《委托协议书》中关于建设工程勘察、设计、施工的约定部分无效。
法院认为：
关于原审认定案涉《委托协议书》系委托代建合同且合法有效是否正确的问题。《委托协议书》约定代建人在建房过程中履行相关工程项目管理职责，而不是由代建人直接进行工程勘察、设计、施工，因此代建人无须拥有工程勘察、设计、施工等资质。
因最高院2013年《民事案由规定》是将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，委托代建合同应归属房地产开发合同类别中，在法律、行政法规针对委托代建合同未有明确规定的情况下，委托代建合同的受托人是否具有建设工程项目的代建人资格，应以其是否具有房地产经营资格为标准来审定。
2 笔者评析
笔者认为陕西省高级人民法院对于案涉《委托协议书》合法有效的判决结果是正确的，但有观点认为委托代建行为是一种房地产开发经营行为，故对于委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，并通过以上述案例为引用，认为只要是委托代建合同，代建方就应当具备房地产经营资格，笔者认为这种观点有待商榷。
对于《民事案由规定》中所指的“委托代建”应做广义理解，其所指的“委托代建”形式上有多样性，既存在全过程代建，也存在分阶段代建。
房地产开发经营过程中必然有建设工程的存在，而单纯的建设行为并非均系房地产开发经营行为，倘若以是否具有房地产经营资格为标准来审定委托代建合同的受托人资格，那么对于实践中大量推行“代建制”的非经营性政府投资项目而言，并不存在转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的房地产开发经营行为，且大量代建行为仅发生在建设实施阶段（不包含项目前期代建），如仍要求代建方需要具有房地产经营资格有失妥当。
我们倾向认为，委托代建合同的法律性质属于建筑工程管理服务合同，特殊之处在于此种工程管理服务代建人受委托代为行使业主方的权利义务，而并不仅仅提供管理服务。
2014年1月29日国家发展和改革委员会发布《中央预算内直接投资项目管理办法》（以下简称7号令）第二十三条规定：“对于项目单位缺乏相关专业技术人员和建设管理经验的直接投资项目，项目审批部门应当在批复可行性研究报告时要求实行代理建设制度（“代建制”），通过招标等方式选择具备工程项目管理资质的工程咨询机构，作为项目管理单位负责组织项目的建设实施。
项目管理单位按照与项目单位签订的合同，承担项目建设实施的相关权利义务，严格执行项目的投资概算、质量标准和建设工期等要求，在项目竣工验收后将项目交付项目单位。”
可见，对于中央预算内直接投资项目来说，国家发展和改革委员会认为代建单位应具备的是工程项目管理资质，而对于工程项目管理资质要求，目前仅有原中华人民共和国建设部2004年11月16日发布的《建设工程项目管理试行办法》中第三条规定“项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。”
但是《建设工程项目管理试行办法》仅作为部门规范性文件，该文件并不能作为行政许可的设立依据，亦不能作为认定委托代建合同是否有效的依据。
代建制作为一种建筑工程管理模式，其管理的方式便是受业主方的委托对业主方权利义务的代为行使，正如最高人民法院在（2019）最高法民终938号判决书中指出：“受托方实际上行使的是作为业主方的权利义务，建设工程领域并未要求业主方需要任何行业资质，法律亦未禁止业主不得将其所有的工程委托其他相关主体行使业主权利。
综上，受托方以无建设工程施工资质导致其无行为能力，案涉系列合同对其无约束力的抗辩理由不能成立，本院不予支持。”
综上，笔者认为，在法律、行政法规未有明确规定的情况下，原则上代建方是否具有相应资质并不能影响委托代建合同的效力，当然，实践中大量存在名为代建实为合作开发或委托开发的情况，应当根据具体案件情况进行分析。
作者简介：
向淑娴：总包之声创作人，广东俨道律师事务所创始合伙人、主任、律师；西南政法大学法学学士、武汉大学法律硕士；深圳市律师协会建筑工程专业委员会委员，系深圳市建筑工务署设计管理中心、深圳市土地投资开发中心法律顾问，《深圳市建筑工务署施工总承包合同范本》修订工作组负责人。曾任上市公司法务部负责人，熟悉上市公司内部的管理规范、风险防控，具有丰富的实战经验。
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